法治原則

《布萊克法律辭典》是“法治”的解釋是：法治由最高權(quán)力機構(gòu)批準和頒布，通常以規(guī)范或邏輯命題的形式表現(xiàn)出來、普遍適用的法律原則。法治有時被稱為法律的最高原則，它要求法官做出判斷（決定）時，只能以現(xiàn)有的原則或法律為依據(jù)，不得任意干涉或阻撓。

法治原則" href="uploads/202303/1678157135lDkKsRMc.jpg" target="_blank">法治原則

德國《布洛克嚎斯百科全書》卷15認為：法治國家的要素如下：頒布法律限制國家權(quán)力（尤其是通過分權(quán)）的成文憲法；保護各種不可侵犯的人 基本法律法規(guī)賦予的權(quán)利；法院依法保護公民 公私權(quán)利不受國家權(quán)力的干涉；在因征用、國家有義務(wù)賠償因奉獻和失職造成的損失：法院的獨立保障了法官的法律地位，主張刑法的溯及力，最后是行政機關(guān)依法辦事的原則。

認為法治的基本理念是強調(diào)平等反對特權(quán)注重對公民的保護和保護權(quán)利，反對政府濫用權(quán)力。因此，法治應(yīng)該具有幾個基本特征：第一，法治不僅是一種制度化模式或社會組織模式，更是一種理性精神和文化自覺。第二，法治作為特定社會人類的基本追求和向往，構(gòu)成了工業(yè)化和民主化的秩序基礎(chǔ)。第三，法治最重要的意義是法律有權(quán)規(guī)范和審判人民最高和最終意義上的行為法律不僅是公民的終極取向行為，也是司法活動的唯一標準。

現(xiàn)代意義上的法治起源于西方，可以追溯到古希臘。古希臘人把尊重法律和自由作為他們政治理想的實現(xiàn)（善”兩個基本的政治原則，崇尚自由意味著人只受法律的約束，法律比人更有力量。畢達哥拉斯首先提出“人治不如法治”之說。古希臘偉大的思想家亞里士多德在其代表作《政治學》中明確宣稱：法律是道德和文明生活不可或缺的條件，這導致了城邦“善”的一個條件。在此基礎(chǔ)上，他認為法治的基本要素是“法治”應(yīng)包含兩重含義：既定的法律是普遍遵守的，大家遵守的法律本身應(yīng)該是制定完善的法律。他認為法治優(yōu)于人治，他說：不以感情統(tǒng)治的統(tǒng)治者總是比以感情統(tǒng)治的人強，法律沒有感情。因此，“誰說法律應(yīng)該統(tǒng)治這就好比說只有神和理性才能統(tǒng)治；至于誰說應(yīng)該讓個人來統(tǒng)治，那就是政治中有動物的因素。亞里士多德 美國的法治理論對西方法治傳統(tǒng)產(chǎn)生了深遠的影響。

羅馬的法治觀念直接源于希臘文明他們不擅長思考，但他們擅長行動輝煌的羅馬法成為羅馬人高聳的紀念碑。西塞羅所謂的“人是法律的仆人，所以他可以自由”成為不朽的名言。

現(xiàn)代意義上的法治理論是由英國的哈靈頓發(fā)展起來的、洛克、戴雪，法國盧梭、孟德斯鳩和康德在德國、美國的黑格爾和潘恩、杰斐遜 共同豐富和發(fā)展。這其中如洛克、盧梭、孟德斯鳩等人都從自然法的角度或明或暗地談到了法治的理念。而戴雪系統(tǒng)地提出并闡釋了法治的含義，也就是學界所熟知的法治三原則：任何人都不應(yīng)受到懲罰，其人身或財產(chǎn)不可侵犯，除非他以通常方式明顯違反了國家普通法院制定的法律”任何人都不能凌駕于法律之上，所有人，無論其地位如何，都必須遵守國家的一般法律和一般法院的管轄權(quán)”個人權(quán)利由普通法院提起的具體案件決定”戴雪 鄧小平的法治三原則對于反對封建特權(quán)，保護公民的合法權(quán)益具有重要價值權(quán)利和自由，從而對西方乃至非西方國家的法治理論和實踐產(chǎn)生了巨大影響。

現(xiàn)代西方法治理論以兩種方式發(fā)展：一條路徑是延續(xù)形式主義法治理論的發(fā)展傳統(tǒng)，另一條路徑是試圖修補形式主義法治理論的缺陷。前者以英國學者拉茲和美國學者富勒為代表。拉茲認為，法治的字面意義是“法的統(tǒng)治”有廣義和狹義之分。廣義的法治是指“人們應(yīng)該遵守法律并被法律統(tǒng)治”但是，在政法理論中，法治應(yīng)該是狹義的理解。即“政府應(yīng)該受法律管轄并遵守法律。法治意味著所有政府行為都必須有法律依據(jù)，并能為人民提供有效的指導的行為。拉茲還提出了八項法治原則：

1）法律沒有追溯力，應(yīng)該公開明確；

2）法律應(yīng)相對穩(wěn)定；

3）專門法律的制定應(yīng)當公開、穩(wěn)定、清晰的一般規(guī)則指南；

4）保障司法獨立；

5）遵守自然公正的原則：公開審理、不得以偏見司法；

6）法院應(yīng)有權(quán)審查其他原則的執(zhí)行情況，即審查議會和行政立法；

7）法院應(yīng)易于接近：省時省錢；

8）犯罪預防機構(gòu)在行使自由裁量權(quán)時不得濫用法律。

法律的道德基礎(chǔ)法治原則，也提出了八項法治原則。一般認為，盡管富勒關(guān)注法律的道德性，但他提倡法治原則'本質(zhì)上是不道德的'其實只是一種法治形式。后者（既實質(zhì)法治）它始于德國學者韋伯論資本主義法的合理性。自韋伯以來，法蘭克福學派的代表人物之一紐曼繼續(xù)觀察從形式法治到實質(zhì)法治的轉(zhuǎn)變，并在韋伯 他預言現(xiàn)代法律的發(fā)展將會出現(xiàn)反形式主義。20世紀50年代以后，越來越多的人開始關(guān)心實體法治。1959年印度德里法學家大會通過的《德里宣言》包含了實體法治的價值取向。例如，在他關(guān)于法治三原則的命題中，第一條就明確提出'法治不僅應(yīng)該保障和促進個人和社會的發(fā)展美國的公民和政治權(quán)利，但也確保一個社會，個人和的合理期望和尊嚴能夠得到實現(xiàn)、經(jīng)濟、文化條件。美國學者德沃金是當代西方最有影響力的學者之一雖然他沒有具體論述法治，但我們可以從他對權(quán)利的論述中看出他對形式法治的明確挑戰(zhàn)：他主張道德權(quán)利，強調(diào)個人可以'良心拒絕'和'非暴力反抗'該國不公正的法律；他反對孤立的形式上的平等，主張給予弱勢群體和個人更多的保護；他要求捍衛(wèi)體現(xiàn)'公平、正義'所需的法律原則等，都包含著明顯的實質(zhì)法治精神。

春秋戰(zhàn)國時期，中國也有法治與人治之爭，但在內(nèi)容上與古希臘的法治有很大不同從發(fā)生學的角度來看，中國古代法家的觀點也演繹了近現(xiàn)代的法治理論。從某種意義上說，現(xiàn)代中國 中國的法治理論只是西風東漸的結(jié)果。

是否將法治定義為治理國家的一種方法、法制的理想狀態(tài)、法律運行原則仍然把法治作為法律制度的價值標準、在社會結(jié)構(gòu)狀態(tài)下，首先要構(gòu)建法律體系，自然以憲法為法治核心因此，可以說憲法的存在本身就是法治的重要標志。不同國家的法治原則、不同時代、在不同的民族傳統(tǒng)和法律背景下，有不同的憲法形式。資本主義國家建國前后，法治原則一般體現(xiàn)在政治宣言或憲法序言中，少量內(nèi)容體現(xiàn)在憲法正文中。最典型的是法國的《人權(quán)與公民權(quán)宣言》。當時，體現(xiàn)法治原則的內(nèi)容和規(guī)定主要包括：1）目前，法律面前人人平等；2）沒有審判就沒有犯罪，法律不能溯及既往；3）未經(jīng)正當程序，不得剝奪任何人的權(quán)利和自由，憲法中未列出的權(quán)利應(yīng)保留給人民；4）國家機關(guān)不得行使法律未授予的職權(quán)；5）司法獨立；7）憲法是國家的最高法律，任何法律、任何法律都不得與憲法相抵觸；8）應(yīng)嚴格執(zhí)行國家機關(guān)之間的權(quán)力下放。

現(xiàn)代資本主義憲法體現(xiàn)法治原則時，不僅是對資本壟斷的回應(yīng)、全球化和社會民主化的趨勢，在內(nèi)容上呈現(xiàn)出行政權(quán)力擴大公民權(quán)利大幅增加法治標準國際化的特征。在形式上也頗有新意。一般來說，有三種形式：第一種形式在憲法序言中明確宣布為法治國家。例如，《葡萄牙共和國憲法》憲法序言說：制憲會議莊嚴宣布：葡萄牙人民決心捍衛(wèi)國家獨立，捍衛(wèi)公民的基本權(quán)利，確立民主制度的基本原則，確保法治在民主國家的最高地位。第二種形式是在憲法文本中明確規(guī)定是法治國家。按照《土耳其共和國憲法》第二條的規(guī)定：土耳其共和國是一個民主國家、非宗教的、社會的法治國家。第103010號法令第2條第2款規(guī)定：公國是一個法治國家，尊重自由和基本權(quán)利。第三種形式是，雖然沒有直接使用法治這個詞，但可以從其他內(nèi)容或文字中推斷出憲法以法治為基本原則。比如前聯(lián)邦德國的基本法，不僅規(guī)定要實行三權(quán)分立的聯(lián)邦政體，而且在《摩納哥公國憲法》第97章第1節(jié)也有明確規(guī)定：法官應(yīng)該獨立，只服從法律。同時也規(guī)定基本法是具有實際效力的最高法律。第四種形式是，雖然不直接宣布實行法治，但也不以其他規(guī)定間接體現(xiàn)法治精神，而是用“基本原則”以一章或其他章節(jié)的名義體現(xiàn)法治的政治制度。1999年3月15日，中國 九屆全國人大二次會議通過的憲法修正案美國國會明確規(guī)定'人與自然中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。從而在整個中國建立法治體系。此外，現(xiàn)行憲法的許多其他條款也體現(xiàn)了法治精神，包括：1）在序言中，中國鄭重宣布要建造'富強、民主、文明'我國應(yīng)該發(fā)展社會主義民主，完善社會主義法治。確認憲法具有最高法律效力，所有政黨、團體、組織和個人必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動；總綱中有明文規(guī)定：國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴'，'任何組織和個人都不得擁有超越憲法和法律的特權(quán)'2）在'公民的基本權(quán)利和義務(wù)'一章中確認'人民的所有公民中華人民共和國法律面前人人平等'，'公民與政治人身自由不可侵犯'，'公民與政治人格尊嚴不可侵犯'等。3）國家機構(gòu)規(guī)定：人與自然美國法院和人民 中國檢察機關(guān)依法獨立行使職權(quán)，不受社會團體的支配、行政機關(guān)和個人的干涉。

我國學者普遍認為，西方資本主義國家的憲法和我國的憲法在體現(xiàn)法治原則時，除了形式上的不同，實質(zhì)上是不同的資本主義法治旨在維護資本主義的特權(quán)'法律面前人人平等的旗幟”對廣大人民進行“合法侵犯”社會主義法治是一種消滅特權(quán)的法治既保護了人不受不法侵害，又消除了可能的狀態(tài)、以組織的名義合法侵權(quán)。

第一，借鑒人類法治文明建設(shè)和發(fā)展的優(yōu)秀成果

從發(fā)生學的角度來看，法治當然應(yīng)該體現(xiàn)民族特色、時代性和階級性，但它應(yīng)該反映人類在追求進步和發(fā)展過程中的共同智慧因此，對于那些后法治國家來說，如何充分吸收先法治國家的經(jīng)驗教訓，是一個極其重要的課題。比如早期法治重視法政分離，實行分權(quán)；將程序視為法律的中心；強調(diào)法律的普遍性、一般性；強調(diào)嚴格服從和忠于法律。這些對于培養(yǎng)法律的自主性和獨立性，構(gòu)建法律的形式合理性無疑具有重要意義，但其缺陷也是顯而易見的：1）其法律主義傾向?qū)е路伤季S脫離社會現(xiàn)實；2）規(guī)則的應(yīng)用排除了目的、需要、從結(jié)果來看，規(guī)則模式具有現(xiàn)代官僚制的理性氣質(zhì)；3）程序中心主義加劇了程序正義與實體正義之間的緊張關(guān)系，導致人們的挫折感的公平期望，從而使人們懷疑程序正義的公正性。有鑒于此，后法治國家在追求法律自治的同時也應(yīng)重視規(guī)則和政策的內(nèi)涵價值，以尋求法律制度的糾錯機制，充分發(fā)揮法律的作用、道德和政策的共同作用。

第二，注意習慣規(guī)則。

現(xiàn)代法治發(fā)展面臨的共同環(huán)境是：國家和社會越來越混淆，傳統(tǒng)意義上的公法和私法的界限越來越模糊

法治原則逐漸模糊，與條文法相對應(yīng)“活法”生活法）和'內(nèi)部規(guī)則'內(nèi)部法律）逐漸復活。這使得有必要重新思考和審查立法者 s'制法'理性。馬克思認為：立法者不是在創(chuàng)造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表達法律他把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)則體現(xiàn)在有意識的現(xiàn)存規(guī)律中。真正的法律規(guī)則只能在特定的情境中才能找到，系統(tǒng)地創(chuàng)造一套法律規(guī)則的任務(wù)超出了人類的理性能力。無論是職業(yè)律師的法律，還是代表機構(gòu)的立法，都不能無中生有地創(chuàng)造新的規(guī)則，只能表達出來、闡釋、澄清或修改現(xiàn)有規(guī)則。但是，在重視發(fā)現(xiàn)習慣規(guī)則的同時，也不應(yīng)該輕視造法的作用畢竟，立法不僅象征著人類為解決具體問題所做的努力，而且還彌補了現(xiàn)有規(guī)則的不足，克服了習慣規(guī)則的無序性，并對其進行了改變或適應(yīng)“與現(xiàn)行秩序或經(jīng)驗相矛盾的規(guī)定表明它們是不方便的”13都扮演著重要的角色。

第三，正確處理民主與法治的關(guān)系。

現(xiàn)代國家在建設(shè)法治的過程中通常把民主作為一個極其重要的社會發(fā)展目標。這是因為民主在滿足社會正當訴求體現(xiàn)正義公平制約國家權(quán)力促進公民參與等方面具有不可替代的作用。但民主本身是一個多維度的概念，既可以指一種制度形式一種政府形式，也可以代表公民享有的權(quán)利和自由，還可以指一種以多數(shù)表決為基礎(chǔ)的程序性運行機制。從功能主義的角度來看，民主并不代表絕對的善它既能起到積極的作用，也能起到消極的作用。在理論邏輯上，民主自然產(chǎn)生“多數(shù)專制”從經(jīng)驗的角度來看，民主已經(jīng)被導向了很多次“集權(quán)專制”和“群眾專政”的災難。因此，一方面，要擴大民主，建立以民為本的法治和憲政另一方面，我們應(yīng)該用法治精神來質(zhì)疑它、否認和糾正民主的缺陷。

法治和法治的含義是完全不同的前者主要是指一個國家現(xiàn)有的法律和制度，后者是指“法的統(tǒng)治”，主要指一種和“人治”相應(yīng)的治理社會理論、原則、理念和方法。一般認為，法治有兩個基本要求：一是要有制定完善的法律，二是這樣的法律普遍被遵守。

這個國家 美國1982年憲法規(guī)定“國家維護社會主義法制和所有法律的統(tǒng)一和尊嚴、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”等等，體現(xiàn)了法制原則；1999年憲法修正案規(guī)定“人與自然中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”法治已經(jīng)成為國家憲法的基本原則之一。